“交个朋友”可以做商标吗？

近日，北京市高级人民法院对北京交个朋友数码科技有限公司（下称交个朋友公司）与国家知识产权局关于“交个朋友”商标案作出二审判决，认为第44899476号“交个朋友”商标属于违反我国商标法“其他缺乏显著特征 ”的规定，不得作为商标。交个朋友公司作为“交个朋友”的使用人和申请人，今后能否继续使用？如果可以，在使用的过程中需要注意什么？怎样才能获得保护？不得作为商标注册意味着什么？

我国对于商标的注册和使用大致分为三种：第一种是可注册，即申请人获得了在核准商品或服务项目上对商标的保护和使用权利；第二种是不可使用，即我国商标法第十条规定的几种禁止作为商标使用的标志，这类商标不仅不会被核准注册为商标，而且只要作为商标使用即属于违法行为，第三种是不可注册，即我国商标法第十一条规定的不得作为商标注册的标志， “交个朋友”案判决的法律依据即为商标法第十一条中“其他缺乏显著特征的”的情形。

不得作为商标注册，能否作为商标使用？我国商标法第十一条规定，“前面所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册 ”。

经过使用取得显著特征，并便于识别，即审查公众对商标的认知情况，商标实际使用的时间、使用方式、同行业使用情况等，经过长期、大量的使用，商标与商品或服务提供者产生唯一对应的关系，可以区分商品或服务的来源，此时可以作为商标注册。

他们可否使用“交个朋友”标志？

在“交个朋友”商标获准注册之前，状态是不可注册但可使用，那是否意味着任何人都可以使用该标志？如果他能去申请注册，，“交个朋友”商标并投入使用，交个朋友公司该如何应对？

符合商标法第十一条规定不得作为商标注册的标志，一般在不侵犯他人权利的前提下，任何人可以使用。如果“交个朋友”商标注册申请被驳回的理由仅因为缺乏显著特征，可以继续使用，直至其经过使用取得显著特征，可获得核准注册保护。如果其驳回理由除了缺乏显著特征，还与他人在先商标构成近似，此时继续使用，需要承担商标侵权的风险。简而言之 ，在使用缺乏显著特征的标志之前，需先排查是否侵犯他人在先商标权利。

交个朋友公司使用“交个朋友”商标后，获准注册前，他人若在相同领域或投入使用，因使用时间在后，有可能违反不正当竞争法规定，进而承担不正当竞争的不利后果。

需要提醒的是，在标志缺乏显著特征时，最早使用的企业若投入不足，使用规模一直较小，则有可能被较大企业投入使用，依靠较强的财力进行广告宣传、投放商品、提供相关服务，最终使得较大企业的使用与商标之间形成了唯一对应关系后取得注册。

综上，交个朋友公司使用的“交个朋友”商标虽未被核准注册，但该公司今后想取得“交个朋友”商标的注册，不应受到判决影响而减少，停止使用，反而继续加大投入、运营，并通过适用反不正当竞争法相关规定限制其他企业使用，直至达到商标法规定的“经过使用取得显著特征，并便于识别”的标准，从而取得该商标的注册。 （李纪刚）

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